Con la decisión de la Corte de no decidir sobre la posibilidad de que parejas del mismo sexo se casen, tanto los magistrados liberales como los conservadores ganan tiempo. Porque la pelea continuará.

Cinco magistrados votaron a favor de inhibirse y cuatro votaron a favor de tomar una decisión de fondo.  El bloque que votó a favor de inhibirse está conformado por los magistrados más conservadores: Nilson Pinilla, quien una vez afirmó que los homosexuales "sufren de una anomalía" y cuyo voto en este caso no sorprendió a nadie; Gabriel Mendoza, un magistrado conservador muy serio, que defiende la familia tradicional como institución y cuyo principal temor era que permitir el matrimonio abriera la compuerta para la adopción de niños por parte de parejas homosexuales; y Jorge Pretelt, que básicamente nunca ha defendido posiciones progresistas y con quien los activistas de los derechos de los homosexuales en todo caso no contaban.

A este bloque se unieron Mauricio González, quien había manifestado en otras oportunidades posiciones liberales en temas morales, pero que esta vez no estuvo presente en las tres sesiones de sala plena en las que se discutió el tema. Llegó a la última sesión y no tuvo suficiente tiempo para desarrollar un ángulo que expuso brevemente según el cual la discusión sobre el matrimonio homosexual debía darse en el contexto del debate que ha dado la Corte sobre la familia. Y Humberto Sierra Porto, quien defendió un argumento que ha defendido en otras ocasiones. Él cree que debe ser el Congreso y no la Corte el que decida estos casos que no implican solo un cambio jurisprudencial sino un cambio de la misma norma constitucional.

El debate duro giraba sobre si en realidad se estaba cambiando la Constitución. El primer inciso del artículo 42 de la Constitución dice: “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”.

En sus anteriores fallos, la Corte interpretó que en esta definición la “y” entre hombre y mujer significaba que el matrimonio es entre personas de diferente sexo. Pero la ponencia de María Victoria Calle cambiaba la jurisprudencia y defendía el argumento de que la “y” no significaba necesariamente “entre” un hombre y una mujer. Simplemente que tanto los hombres como las mujeres son libres de contraer matrimonio sin especificar con quién. Y que por lo tanto determinar que las parejas del mismo sexo no se pueden casar con el que quieran es discriminatorio.

La ponente Calle demostró una vez más ser fiel a la tradición jurisprudencial del ala más moderna de la Corte, que arrancó con el pionero Ciro Angarita, continuó con Carlos Gaviria y Eduardo Cifuentes y luego con Manuel José Cepeda. Y votó, como suele hacerlo en temas difíciles de índole moral, en bloque con los otros liberales de la Corte como Juan Carlos Henao, Luis Ernesto Vargas y Jorge Iván Palacio.

Aunque los magistrados defendieron sus posiciones en varias salas plenas, al final el consenso mayoritario se logró alrededor de no tener una posición de fondo. De no decidir.

El argumento que utilizaron para inhibirse es que como para cambiar la Constitución usando un criterio de igualdad los estándares de argumentación son muy exigentes, entonces estos mismos niveles de exigencia se deben aplicar para admitir la demanda.

Es una posición polémica. Primero, porque si la demanda era tan mala la han podido inadmitir desde el principio y no discutirla durante varias salas. Segundo, porque varias personas expertas que la leyeron dicen que la demanda era buena. Es más, había un “amicus curiae” de 27 expertos internacionales apoyando la demanda. Y tercero, porque al exigirle a un ciudadano que alega que está siendo discriminado un nivel tan alto de análisis en su demanda, la Corte termina poniéndose del lado opuesto al de quien reclama sus derechos.
  
Además, porque aunque la Corte con frecuencia se inhibe de fallar algunos temas porque están mal o insuficientemente planteados en la demanda, los mismos magistrados que en este caso se inhibieron han aplicado en el último año un principio llamado Pro actione, según el cual el juez debe intentar llenar los vacíos que pueda tener la demanda.

Por ejemplo, en una demanda sobre la definición de desplazado con ponencia de Nilson Pinilla el año pasado, la Corte reconoció que la demanda era inepta, pero consideró que el problema jurídico tenía relevancia constitucional. Por eso, falló de fondo. Y ningún magistrado salvó el voto.

Este año, en una demanda contra el Código Civil, con ponencia de Mauricio González, la Corte decidió estudiar el caso a pesar de que dice que la forma en que el demandante había entendido la norma era errada. Y el año pasado, el magistrado Pretelt fue ponente de dos fallos en el que la Corte admitió “que la lectura que hace el accionante, a la luz de las normas constitucionales, debe ser estudiada porque es una lectura posible, independientemente de si la misma es correcta o no.”

La conclusión es que dado que la magistrada Calle se demoró en presentar la ponencia, que no tuvo suficiente tiempo para convencer a los demás de su argumento y que los conservadores eran solo tres, la salida de la inhibición fue la que dejó a todos en la Sala Plena más cómodos.

Aunque el fallo fue una desilusión para los que creen que no debería haber ninguna discriminación por el hecho de ser homosexual, la inhibición por lo menos indica que en la nueva Corte no existe una mayoría suficiente para que se produzca un retroceso en el tema de los derechos de las parejas del mismo sexo. Y que, de hecho, se puede estar más cerca de ganar esa batalla si se tiene en cuenta que dos de los magistrados que votaron a favor de la inhibición ya no estarán en la Corte en dos años.

En el 2001, cuando se planteó por primera vez el tema de concederle derechos patrimoniales a las parejas homosexuales, la Corte votó mayoritariamente en contra. Y solo seis años después, en el 2007, con una ponencia de Rodrigo Escobar, extendió la unión marital de hecho a las parejas del mismo sexo. Un año después, con ponencia del magistrado conservador Marco Gerardo Monroy Cabra, la Corte les reconoció a las parejas homosexuales los mismos beneficios de seguridad social que a las heterosexuales. Y ese mismo año otra sentencia les reconoció el derecho a heredar la pensión de su pareja.

Todas estas victorias se lograron con el argumento de proteger la dignidad humana, no a partir de igualar a las parejas homosexuales a las heterosexuales, algo a lo que los conservadoras se oponen.

Con su fallo inhibitorio, el mensaje de la Corte a los demandantes es que pueden corregir sus errores y volver a presentar la demanda. Y es precisamente lo que hará el demandante Felipe Montoya. Montoya, un abogado de Armenia del Externado de 28 años, dijo a La Silla Vacía que estudiará el fallo, hará las correcciones que le indiquen y la volverá a presentar.

Es decir, la puerta queda abierta. Y ya hay otra tutela, que tiene el magistrado Henao, que promete reavivar el tema el próximo año. Se trata de una pareja de lesbianas, en la que una de ellas se inseminó artificialmente y ahora su novia quiere adoptar la hija. Será la primera demanda de muchas otras que vendrán.