Entre abrazos y felicitaciones de parte de congresistas y militares Juan Carlos Pinzón obtuvo una de sus grandes victorias como Ministro de Defensa: lograr que el congreso aprobara la reforma constitucional al fuero militar. Foto: Juan Pablo Pino

Con una votación amplia, anoche fue aprobada la reforma al fuero penal militar, una promesa que el presidente Santos le había hecho a los militares desde la campaña y que fue celebrada con abrazos efusivos por todo el alto mando militar. Tras manejar las presiones por parte de Human Rights Watch, la embajada de Estados Unidos y defensores de derechos humanos por un lado y de los militares por el otro, el Congreso aprobó el proyecto impulsado por el Gobierno que tranquiliza los temores más profundos de lado y lado. Pero no se sabrá si tiene algún efecto estructural hasta dentro de un año cuando se apruebe la ley estatutaria y se sepa qué pase con el proceso de paz.

Como lo explicó La Silla, con esta reforma constitucional todos los presuntos delitos cometidos por la Fuerza Pública en servicio activo y en el desarrollo de sus operaciones serán conocidos por la justicia penal militar salvo una lista taxativa de siete delitos que serán siempre investigados y juzgados por la justicia ordinaria: los crímenes de lesa humanidad, el genocidio, la desaparición forzada, la ejecución extrajudicial, la violencia sexual, la tortura y el desplazamiento forzado serán conocidos siempre por los jueces ordinarios.

Cuando haya duda sobre la competencia de la Justicia Penal Militar, una comisión técnica de coordinación integrada por representantes de la justicia penal militar y de la ordinaria, apoyada por sus respectivos órganos de policía judicial, podrá intervenir.

Los congresistas a favor de la reforma al Fuero Militar fueron Juan Manuel Galán y Juan Carlos Vélez. Ambos defendieron a capa y espada cada señalamiento que se le hizo al proyecto.

Parmenio Cuéllar fue uno de los pocos que levantó su voz en contra del Fuero Militar. Estuvo básicamente acompañado en su lucha por sus compañeros del Polo Democrático. Fotos: Juan Pablo Pino

Si esta comisión no se pone de acuerdo, entonces un Tribunal de Garantías, compuesto por cuatro militares retirados designados por el Presidente de la República y cuatro magistrados civiles elegidos por las Cortes, y que actuará como el equivalente a un juez de garantías, dirimirá los conflictos de competencia entre la jurisdicción ordinaria y la militar.

El gran cambio que supone esta reforma en este punto en particular es que tumba una directiva del Ministerio de Defensa emitida durante el gobierno de Uribe a raíz del escándalo de los falsos positivos.

Este Acuerdo de “Apoyo a la Justicia Penal Militar” firmado en el 2006 por el entonces ministro de Defensa Camilo Ospina y el fiscal Mario Iguarán establecía el procedimiento a seguir para investigar las muertes que se presentaran durante las operaciones militares. Y le daba al Cuerpo Técnico de Investigación (CTI) de la Fiscalía la facultad de llegar al lugar donde estaban los muertos, recoger las pruebas y con base en ellas decidir si esa muerte debía ser investigada por la justicia penal militar (porque era el resultado de un acto del servicio) o por la Fiscalía.

A partir de esta directiva, la Fiscalía obtuvo el número más alto de procesos contra militares, con 600 en 2007, cifra muy superior frente a procesos abiertos antes y después de este período: 11 en 2000, 8 en 2001, 13 en 2009, 5 en 2010 y 3 en 2011

Sin embargo, los militares siempre se quejaron de que esta Directiva no solo entorpecía las operaciones militares pues tenían que dejar a mínimo dos soldados cuidando a los guerrilleros muertos en combate sino que la Fiscalía -infiltrada, según muchos de ellos, por la guerrilla- los estaba empapelando como parte de una guerra jurídica que no los neutralizaba en el campo militar sino en el judicial.

Con la reforma aprobada, ya no será el CTI el primero en llegar al lugar donde ha muerto una persona y el encargado de recoger la evidencia sino que será una policía judicial de los militares. Y serán los militares los que en principio determinarán si esa muerte producida en medio de las operaciones debe ser investigada por la justicia ordinaria (porque corresponde a alguno de esos siete delitos) o por la justicia penal militar (en todos los demás casos).

“Todo experto en criminalística sabe que esas primeras horas son decisivas pues se recogen (o dejan de recoger) las pruebas esenciales. Entonces, en la práctica, será la justicia militar quien determine si la muerte fue un acto legítimo de guerra, una infracción al derecho humanitario que le corresponda investigar, o una ejecución extrajudicial que deba reenviar a la justicia ordinaria”, escribieron Rodrigo Uprimny y Luz María Sánchez, de Dejusticia, en sus observaciones al proyecto de ley “¿Cómo podrá entonces enterarse la Fiscalía de que hubo un crimen que deba investigar? Dependerá de que la justicia militar le remita el caso, lo cual casi nunca ha ocurrido en violaciones a los derechos humanos.”

Aunque conseguir que se aprobara este artículo fue un triunfo innegable de los militares, ayer mismo coincidencialmente el Consejo de Estado declaró la nulidad parcial de ese Acuerdo entre el Ministerio de Defensa y la Fiscalía. Entonces, así no se hubiera aprobado la Reforma, la Fiscalía perdía en todo caso la competencia para llegar de primeras al lugar de los hechos y recoger la evidencia.

El otro triunfo que lograron los militares es que ahora quedó consagrado en la Constitución que la conducta de los miembros de la Fuerza Pública en relación con el conflicto armado será juzgada siempre por el Derecho Internacional Humanitario, que es el derecho de la guerra, y no bajo los parámetros de derechos humanos como la Convención Interamericana que es la que sirvió para juzgar y condenar a Plazas Vega.

Por ejemplo, cuando un soldado está en combate y mata a un guerrillero le abren una investigación. Y normalmente ese soldado es absuelto. Pero la justificación tanto de los jueces penales militares como de los ordinarios para absolverlo es que el soldado actuó en ‘legítima defensa’. Es decir, le aplican las categorías clásicas del derecho penal que le aplicarían a cualquier ciudadano en tiempos de paz y no a un militar que está librando una guerra.

Para superar esto, la Comisión liderada por el ex magistrado Manuel José Cepeda propuso crear una ley estatutaria que defina un marco jurídico para aplicar el Derecho Internacional Humanitario y que armonice esas leyes de la guerra con la ley penal colombiana. Así quedó en la reforma aprobada ayer.

El actual Consejero de Seguridad Nacional y Comisionado de Paz, Sergio Jaramillo, escribió cuando era Viceministro de Defensa de Santos unas ‘reglas de enfrentamiento’ que apuntaban a darle claridad a los militares sobre cuándo estaban justificadas ciertas conductas en combate. La idea ahora es que una ley estatutaria le dé un piso jurídico a esas reglas o a otras que apunten a lo mismo.

Uno de los momentos más tensos del debate se presentó cuando el senador Juan Fernando Cristo le pidió al Ministro Pinzón que explicara cómo iba a ser el traslado de los casos que actualmente tiene la Fiscalía a la Justicia Militar. El proyecto de ley plantea que se haga en un año, lo cual Cristo considera que es muy poco tiempo. Igual, su propuesta fue derrotada. Foto: Juan Pablo Pino

Este punto, sin embargo, de que se les aplique siempre el DIH a los militares será controversial en la práctica, sobre todo cuando se trate de juzgar sus acciones frente a las bandas criminales. El Gobierno ha sido enfático en decir que las bacrim no son actores del conflicto armado sino delincuentes comunes. Entonces, ¿qué sucederá cuando, por ejemplo, un soldado o un policía de de baja a un jefe de los Rastrojos? ¿Bajo qué derecho lo juzgarán?

Los otros puntos que benefician a los militares y que responden a una demanda que han planteado desde hace rato es que de ahora en adelante no podrán ser detenidos de manera preventiva en una cárcel como La Picota sino solo en instalaciones militares o centros carcelarios diseñados exclusivamente para ellos. Este era un privilegio que en la práctica estaba reservado solo para los altos mandos y no para los soldados rasos. Ahora a todos se les aplicará el mismo beneficio.

También se crea un fondo destinado a financiar la defensa judicial de los miembros de la Fuerza Pública. Hoy en día un militar acusado de un falso positivo o de cualquier otro delito tiene que sufragar su propia defensa. Durante el gobierno de Uribe crearon un fondo común, con aportes voluntarios (pero en la práctica obligatorios) del sueldo de los miembros de todas las fuerzas para pagar los abogados de Demil que los defienden. De ahora en adelante serán los contribuyentes los que paguen su defensa.

Con estos artículos, los militares consiguieron varias de las cosas por las que llevaban peleando hace años.

Los falsos positivos

Para calmar el mayor temor de los defensores de derechos humanos, que era que esta reforma dejara en impunidad los crímenes de los falsos positivos, se introdujo un párrafo transitorio en la reforma que dice que los casos de los militares que están siendo juzgados por delitos que quedan excluidos con esta ley o que no tienen relación con el servicio permanecerán en la justicia ordinaria.

La Fiscalía, en coordinación con la Justicia Penal Militar, tiene un año para identificar cuáles de los procesos que se adelantan contra los militares deben ser pasados a la justicia militar y cuáles deben seguir en la ordinaria. Incluso, algunos que ya están en la penal militar podría devolverse a la ordinaria.

Según dijo el senador de la U Juan Carlos Vélez ayer durante el debate de esta reforma, la Fiscalía le certificó que existen 7810 procesos en esa entidad en contra de militares. Y según dijo otro senador, uno de cada tres de estas investigaciones son por falsos positivos.

Entonces, la Fiscalía tendrá un año para analizar casi 8 mil procesos y decidir cuáles se quedan allí y cuántos pasan a la justicia penal militar. Esto no será fácil en la práctica si se tiene en cuenta que solo la Unidad de Derechos Humanos de la Fiscalía tiene unos 5 mil casos y 100 fiscales y no logra evacuarlos todos en un año. La Fiscalía tendría que crear un nuevo grupo de fiscales dedicado solo a esto, y eso tampoco es sencillo dadas las inflexibilidades de la institución.

El otro problema que plantea este artículo fue sobre el que alertó José Miguel Vivanco, el director de Human Rights Watch. Vivanco dijo que el delito de ejecuciones extrajudiciales no es técnicamente un delito del Código Penal. Es el homicidio en persona protegida. Entonces, un abogado de un militar acusado de un falso positivo puede alegar que su delito no está realmente excluido.

Por eso es que el senador de la U Armando Benedetti insistió ayer que se metiera otro párrafo transitorio que dijera que esta reforma constitucional no comenzaría a operar sino después de que se aprobara la ley estatutaria que tipificará el delito de ejecuciones extrajudiciales y abuso sexual. Pero fue abrumadoramente derrotado.

El Gobierno también ha intentado calmar los temores de los defensores de derechos humanos que consideran que esta Reforma es un retroceso en la protección de derechos humanos con un artículo que dice que una ley estatutaria creará una Justicia Penal Militar que tenga un sistema de carrera propio e independiente del mando militar.

Es decir, que ahora los jueces militares ya no dependerán, como hoy, del comandante de la brigada ni de los altos mandos militares sino que tendrán una carrera independiente. Sin embargo, como anotó Uprimny, esta justicia no será totalmente independiente pues sigue siendo parte de la rama ejecutiva (que define sus sueldos y sus ascensos) y “el espíritu de cuerpo propio de la institución castrense no solo se mantiene, sino que tiende a fortalecerse con la reforma, precisamente porque esta ha sido impulsada como una medida de protección para los militares.”

En todo caso, para la creación del Tribunal de Garantías, para la definición de este sistema de carrera propio de la justicia militar, para la armonización del derecho internacional humanitario con el derecho penal, y para la tipificación de los delitos de ejecuciones extrajudiciales tendrá que presentarse primero una ley estatutaria, que no entrará a regir -si todo se hace a una velocidad máxima- antes de un año pues primero tiene que contar con el aval de la Corte Constitucional. Sin embargo, la reforma opera a partir de hoy.

Es decir que mañana ya serán los militares los que recojan sus propias pruebas para definir quién investiga sus propios delitos. Pero el resto de la institucionalidad estará en el aire.

El presidente del Senado, Roy Barreras, estuvo muy activo durante todo el debate. De nuevo fue protagonista gracias a su habilidad para llegar a votaciones de manera rápida y sin muchas objeciones como sucedió también en la reelección del procurador Alejandro Ordóñez. Foto: Juan Pablo Pino

El efecto simbólico

Más allá del efecto práctico que tenga esta reforma, el valor simbólico es enorme pues era una de las aspiraciones más fuertes de los militares. Varios analistas han dicho que este era el “cace” que le pedían los militares a Santos para apoyar el proceso de paz con las Farc o por lo menos para no boicotearlo.

Sin embargo, paradójicamente, si el proceso de paz avanza es posible que esta justicia penal militar fortalecida no vaya a ser muy utilizada por los mismos militares.

Como lo contó La Silla, en el Marco Jurídico para la Paz quedó un artículo que permitiría que en caso de un proceso de paz los militares investigados puedan acogerse al régimen de justicia transicional y obtener beneficios judiciales a cambio de verdad, por ejemplo.

En la recta final de la discusión sobre el Marco para la Paz hubo un intenso debate para que quedara explícitamente que los ‘agentes del Estado’ podrían recibir beneficios en la ley y un trato diferencial para ellos.

Y de hecho, en los últimos meses se ha comenzado a ambientar la idea de que lo que se necesitaría en el país –si se firma la paz- es una ley de punto final que incluya tanto los delitos de la guerrilla como los cometidos por militares en el conflicto.

Por eso, al final, es posible que el gran dilema para los militares que están siendo investigados sea si se acogen a las ventajas penales -incluyendo no ser juzgados- que les ofrece el Marco Jurídico para la Paz a cambio de verdad o si le apuestan al trato favorable pero punitivo que seguramente les daría la justicia penal militar a cambio de mantener con su silencio la cohesión de la Fuerzas.

Sobre todo si -como ha prometido el Ministro de Defensa Juan Carlos Pinzón y el senador ponente Juan Manuel Galán- el resultado de esta reforma constitucional es que Colombia tendrá una justicia penal militar más independiente y con mayor capacidad de investigación.

Nota de la Editora: al mediodía metimos un párrafo adicional sobre el número de casos por falsos positivos en la Fiscalía.