??

Las noticias más importantes de las últimas dos semanas en Colombia han tenido el mismo actor: el Consejo de Estado. En pocos días abrió el camino para la destitución de Petro, suspendió la venta de ISAGEN, ordenó una multimillonaria inversión para descontaminar el Río Bogotá, restituyó los derechos políticos del ex alcalde de Medellín Alonso Salazar, se convirtió en juez disciplinario para cambiar las decisiones del Procurador, le recortó facultades contractuales a Ecopetrol y etc.

Habrá que acostumbrarse. La ley 1437 del 2011 le otorgó poderes nuevos cuyos efectos empiezan a verse.

El Consejo de Estado había salido mal librado en el reparto de poderes que diseñó la Constitución en 1991. El enorme poder que les dio a los jueces, que cambió en forma radical el esquema de separación de poderes, convirtió a la Corte Constitucional en el nuevo gran protagonista del sistema político colombiano. Es bastante significativo que muchas de las manifestaciones que tienen como escenario la Plaza de Bolívar de Bogotá miren hacia el costado norte donde está el Palacio de Justicia y no hacia el costado sur donde está el Capitolio.

La Corte Suprema de Justicia asumió un papel preponderante como consecuencia de la competencia de juzgamiento de los congresistas.  Fue actor principal del proceso 8000 y lo es del proceso por la parapolítica, los dos escándalos políticos más grandes de los últimos 25 años, que si bien no produjeron todos los efectos electorales sí fueron un cisma para el Congreso.

De la mano de magistrados como Alejandro Ordóñez, el Consejo de Estado, en cambio, se refugió en interpretaciones jurídicas formalistas. No se adecuó a la enorme transformación en la cultura jurídica que significó la tutela. Durante años se negó a reconocerles derechos fundamentales a las personas jurídicas. Durante un tiempo largo restringió la tutela a unos pocos derechos. Se quedó negando la tutela contra las decisiones judiciales. Todo mientras la Corte Constitucional desarrollaba una audaz jurisprudencia que le trasladó un inmenso poder a los ciudadanos.

Su misión como juez administrativo la ejerció con criterios anticuados, apegados a interpretaciones legalistas que seguían reglas pre constitucionales.

Además de todo, se metió en disputas internas que bloquearon decisiones y dificultaron la elección de nuevos consejeros. Las refriegas internas no han terminado, al contrario, se encuentran en un momento especial, de definiciones diría. Varios de sus miembros responden a motivaciones políticas que atienden al uribismo, pero hay un grupo de consejeros progresistas que ha abierto camino.

Pero el cambio de rol del Consejo de Estado no depende solo del cambio de personas, o del tipo de formación jurídica de sus miembros sino de las modificaciones legales que se adoptaron en la mencionada ley 1437, que se aprobó después de una larga discusión en muchos escenarios, todos técnicos y académicos.

El Ministro Vargas Lleras facilitó el tránsito del espacio jurídico a la decisión política del Congreso y con otra ley, del Código general del proceso, introdujo elementos de una importantísima reforma a la justicia que ha pasado desapercibida para la mayoría de los ciudadanos que nos quedamos con la idea de que la “reforma a la justicia”, que en realidad era una puja de poderes, se había hundido.

El caso de Alonso Salazar, además de la importancia política que tiene, es un buen ejemplo de los efectos del Código Contencioso Administrativo: se resolvió en algo más de dos años mientras que el de la ex gobernadora Leonor Serrano de Camargo, que era casi idéntico, tardó más de diez años.

Las decisiones del Consejo de Estado de los últimos días que han colmado los titulares son el efecto de dos herramientas nuevas que van a convertirse en generadoras permanentes de noticias: las medidas cautelares que pueden adoptar ahora los jueces administrativos y que no son exclusivamente la suspensión provisional; y la posibilidad de modificar los actos administrativos, no solo de anularlos.

Con la facultad de expedir medidas cautelares suspendieron la venta de ISAGEN y abrieron una discusión de importantes consecuencias para la tutela.

En el caso Petro, el Consejo dijo que se debía acudir al trámite ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho y no a la tutela.

Eso significa que si esa jurisprudencia es mantenida por la Corte Constitucional se empezará a revertir la tendencia de considerar que por la crónica congestión de los despachos judiciales y las limitadas facultades de los jueces en los procesos ordinarios, las acciones distintas a las tutelas eran vistas como ineficaces para proteger oportunamente los derechos de las personas.

Lo que dijo el Consejo de Estado es que el procedimiento ordinario puede ser tan efectivo, tan rápido, tan informal como la tutela. Si eso es así, estaríamos frente a un cambio trascendental. Habrá que esperar que dice la Constitucional, que si acepta esa tesis, se quitará trabajo pero también renunciará a parte de su poder. La preeminencia de esa Corte está basada, entre otras cosas, en que la tutela ha servido para todo.

La otra herramienta, la de modificar actos administrativos y no solo anularlos como era tradicional, tiene también importantes consecuencias en el reparto de poderes.

Muchos abogados están discutiendo sobre la decisión del Consejo de Estado en los dos casos que involucraron a la Procuraduría está semana. Hay varios aterrados porque los consejeros cambiaron la calificación de las faltas que se les atribuía a Salazar y al Policía y les cambiaron las sanciones. Eso mismo podría pasar con cualquier acto administrativo.

Los consejeros podrían cambiar una resolución de cualquiera de las superintendencias (para tomar cualquier ejemplo) y adoptar una completamente nueva.

El poder de los consejeros dejó de ser exclusivamente negativo en estas materias y en la práctica –aunque los ortodoxos no acepten esta afirmación- asumen la competencia de las autoridades administrativas al momento de resolver las peticiones de nulidad de los actos.

Hay un nuevo protagonista en la política y valdría la pena entonces que sepamos –por ejemplo- quiénes integran ese cuerpo que tiene tanto poder.